Todo fallo es político: Corte Suprema, coalición dominante y defección estratégica

Robert Dahl fue un politólogo excepcional. El profesor emérito de la Universidad de Yale, no solo se interesaba por la teoría del Estado, sino que se convertiría con el tiempo en el cientista social que mejor entendió cómo funcionan las democracias en la vida real. Presidente de la Asociación Estadounidense de Ciencia Política y autor de obras fundamentales como ¿Quién gobierna? y La poliarquía, dedicó gran parte de su vida a responder una pregunta tan simple como compleja: quién decide en un régimen fundado, supuestamente, en la voluntad de las mayorías. Porque, para Dahl, las democracias no debían interpretarse contra un ideal inalcanzable; había que estudiarlas como lo que son, es decir, sistemas competitivos e imperfectos, donde el poder se reparte entre coaliciones que negocian, se enfrentan y se suceden. Siguiendo a Dahl, el poder judicial nunca debe ser analizado como un actor más, sino como uno de los principales jugadores del escenario político.

La mirada de Dahl sobre la justicia permitió otorgarle entidad política a la Corte Suprema. Y en 1957 publicó La toma de decisiones en una democracia: la Corte Suprema como formuladora de políticas nacionales, un artículo breve, pero contundente, que cambió la manera de analizar a los jueces. El contexto no era menor. Tres años antes, en el caso Brown contra la Junta de Educación, la Corte de los Estados Unidos había declarado inconstitucional la segregación racial en las escuelas públicas y había sepultado la doctrina de “separados pero iguales”. Muchos vieron allí a un tribunal heroico, capaz de enfrentar al poder establecido. Pero Dahl revisó las leyes federales invalidadas por la Corte y llegó a una conclusión demoledora: el tribunal rara vez se opone por mucho tiempo a la coalición política dominante. Por una sencilla razón: los jueces son nombrados por presidentes y confirmados por senadores, por lo que forman parte del mismo establishment que gobierna. Su función no es contrariar a lo que hoy conocemos como círculo rojo; su tarea es legitimarlo. Porque la Corte no está por encima de la política. Se trata, en otras palabras, de política con toga.

Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti demostraron con sus decisiones que han leído a Dahl. El 29 de septiembre, los tres únicos miembros del máximo tribunal argentino revocaron la sentencia de la Cámara Federal de La Plata, que había declarado inconstitucional el artículo 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, que derogó la Ley de Tierras. No discutieron el fondo. Pero sostuvieron que el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas de La Plata carecía de legitimación, que la soberanía territorial no es un bien colectivo y que, por lo tanto, no había forma de constituir un caso jurídico. El efecto fue inmediato: cayó el límite del 15% de venta de tierras en manos extranjeras. Y el mensaje fue explícito: lo que el Gobierno no había conseguido en el Congreso, el oficialismo lo obtuvo por un tecnicismo. Un fallo. Tres firmas. Y una decisión política.

Pero el viernes 9 de octubre, la Corte reabrió la puerta que había cerrado. En un acuerdo extraordinario, con días y horas inhábiles habilitados, dictó una medida cautelar interina que suspende el artículo 154 y repone, de manera provisoria, los límites a la compra de tierras por parte de extranjeros. La causa no es la de los excombatientes, sino que había sido iniciada en Bariloche, a fines de 2023, por la Asociación Civil Árbol de Pie, la ex legisladora rionegrina Magdalena Odarda y las comunidades Lafkenche y Lof Fvta Anecon. El argumento de base es ambiental y se invoca el artículo 41 de la Constitución. La medida regirá hasta que el juzgado federal de Bariloche se pronuncie sobre la legitimación de los demandantes. Lo que la soberanía no consiguió, lo obtuvo una defensa ambientalista.

Pero esta vez los tres cortesanos no firmaron en conjunto. Rosatti y Lorenzetti votaron con dos conjueces sorteados para destrabar la falta de acuerdo: Diego Barroetaveña, de la Cámara Federal de Casación Penal, y Juan Ignacio Pérez Curci, de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza. Rosenkrantz se manifestó en disidencia. Sostuvo que la Corte no tenía competencia para dictar la medida y que el expediente debía volver a Bariloche sin suspender nada. El mismo Tribunal Supremo, que hace diez días hablaba con una sola voz, ahora lo hacía en disonancia. Pero en ambos casos, lo hizo siempre en clave política.

Debe interpretarse a la Corte como uno de los principales jugadores del escenario político.

Gretchen Helmke es una politóloga estadounidense que conoce la jurisprudencia argentina mejor que muchos de los constitucionalistas locales. Profesora de la Universidad de Rochester, en Tribunales bajo restricciones. Jueces, generales y presidentes en la Argentina, realizó un trabajo muy bien documentado sobre cómo se comporta la justicia cuando su estabilidad depende del poder de turno. Su hallazgo central lleva un nombre que debería preocupar a cualquier gobierno: la defección estratégica. Los jueces sin seguridad institucional, advierte Helmke, evitan enfrentar al oficialismo mientras su poder es fuerte. Pero, cuando perciben que se debilita, empiezan a fallar en su contra, para congraciarse con el que vendrá. Es una hipótesis acuciante para la Corte Suprema. Pero es también una teoría que, hay que decirlo, acaba de verificarse por estas horas en la Argentina.

Porque la cautelar que fue ratificada por los cortesanos responde a lo que la Casa Rosada necesitaba. Después del primer fallo, en el Gobierno admitían que la decisión les había generado un dolor de cabeza. Y ni siquiera Patricia Bullrich compartía la estrategia. La senadora lamentó que el oficialismo se apurara a fijar postura a favor de la venta de tierras, cuando la controversia debía definirse en la Corte. La apuesta libertaria sería, entonces, separar las tierras del destino del decreto firmado por Javier Milei al inicio de su mandato. Pero ese esfuerzo ahora no será necesario: el costo político lo pagó la justicia. Con los límites a la extranjerización provisoriamente repuestos, a los bloques dialoguistas les queda un argumento menos para rechazar un DNU. Fallo de la Corte. Ventaja para Milei.

Roberto Gargarella es, seguramente, el constitucionalista argentino más citado en la jurisprudencia y la bibliografía académica judicial. Hace treinta años publicó La justicia frente al gobierno, donde formuló una pregunta inquietante: con qué razón, un grupo de jueces que nadie elige, y que permanecen en sus cargos de por vida, tienen la última palabra sobre las decisiones de los legisladores, que fueron votados por la ciudadanía en elecciones democráticas. La propuesta de Gargarella no es eliminar el control judicial, sino redefinirlo. Porque sostiene que los jueces encuentran su legitimidad constitucional cuando protegen el debate público, no cuando lo reemplazan.

Ahí está la ironía. En diez días, la Corte se negó a decidir y después decidió sin resolver. Pero las dos veces lo hizo sobre una medida que desairó al Congreso. Y, en ambos casos, benefició al Ejecutivo. Porque como ya lo había anticipado Dahl: los jueces rara vez desafían por mucho tiempo a la coalición dominante. La integran.