La criminalidad compleja y sus nuevas formas
El derecho penal moderno se construyó sobre el pensamiento liberal y la realidad de la primera Revolución Industrial. Fue pensado para resolver conflictos entre personas físicas y para proteger bienes jurídicos nucleares: la vida, la libertad, la propiedad.
Esa matriz ya no alcanza. El delito de hoy se organiza, se digitaliza y cruza fronteras. Se ejecuta a través de estructuras empresarias, con división del trabajo y delegación de funciones. Se comete desde una computadora, a miles de kilómetros de la víctima. Frente a ese escenario, las categorías tradicionales de imputación -construidas sobre la delincuencia individual- muestran sus límites. El resultado es conocido: vacíos de punibilidad, investigaciones que no alcanzan a los niveles superiores de la organización y una percepción social de impunidad.
La Comisión de Reforma del Código Penal trabajó sobre ese diagnóstico. El proyecto de reforma integral se encuentra actualmente a estudio del Poder Ejecutivo Nacional. Su respuesta no fue solamente sancionatoria: fue, ante todo, una decisión de técnica legislativa, consistente en identificar las conductas verdaderamente lesivas de la sociedad contemporánea y darles un tipo penal propio, claro y aplicable.
El ciberdelito es la actividad delictiva llevada a cabo mediante equipos informáticos o a través de Internet. Se vale del phishing, los virus, el spyware, el ransomware o la ingeniería social, con el objeto de apropiarse de información personal, dañarla o realizar maniobras fraudulentas.
El nuevo Código Penal incorpora un Título autónomo de Delitos Informáticos. Allí quedan tipificados como delito: el grooming, con tres supuestos diferenciados según la edad de la víctima; la producción, el financiamiento, la oferta, el comercio, la divulgación y la distribución de pornografía infantil, su mera tenencia y la organización de espectáculos en vivo con menores de edad; la obtención ilegítima de datos personales mediante engaño o manipulación informática (phishing y pharming), hoy alcanzada solo cuando se acredita el delito posterior; el acceso ilegítimo a sistemas de acceso restringido, agravado cuando son estatales; la suplantación de identidad con fin delictivo; la difusión no consentida de imágenes íntimas; el daño informático, simple y agravado; el secuestro de datos mediante cifrado o programas maliciosos (ransomware); el hurto de datos con valor comercial; y el fraude informático, con una redacción que abarca tanto la alteración de datos como la manipulación de programas.
El terrorismo arrastra una dificultad de origen: no existe una definición consensuada, ni en el plano internacional ni en el local. El artículo 41 quinquies vigente ha sido criticado por su amplitud, precisamente porque no define el fenómeno.
El nuevo Código Penal incorpora un Título autónomo con reglas propias, redactado sobre la base de los códigos penales español, italiano y alemán, el Model Penal Code, las recomendaciones del G.A.F.I. y las Resoluciones 1373 y 1624 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Quedan tipificados: el delito de terrorismo, que exige la comisión de un delito grave con una ultrafinalidad específica (aterrorizar a la población u obligar a las autoridades nacionales, a gobiernos extranjeros o a organismos internacionales a actuar o a abstenerse); la organización criminal terrorista, diferenciada cualitativamente de la asociación ilícita del artículo 210 del CP; el reclutamiento, el adoctrinamiento y el entrenamiento, en línea con el artículo 575 del Código Penal español; el agrupamiento, el acogimiento y el llamado “lobo solitario”; y el financiamiento del terrorismo, con ubicación autónoma y una fórmula que recepta el dolo directo, el eventual y la willful blindness. La instigación queda comprendida en las reglas de participación delictiva.
Las organizaciones criminales están entre las mayores amenazas a la seguridad pública y al Estado de Derecho. Funcionan con formas sofisticadas y se rodean de los mejores profesionales de cada disciplina. En narcotráfico, la Argentina pasó de territorio de tránsito a país productor. El impacto no se agota en la salud pública: se traduce en violencia armada e inseguridad cotidiana, como lo demuestra con crudeza la situación de Rosario.
El proyecto traslada los delitos de la Ley 23.737 al Código Penal, diferenciando la gravedad de cada eslabón de la cadena. Tipifica como supuestos agravados la provisión de estupefacientes a menores de edad o a personas sometidas a tratamiento de desintoxicación, el uso de armas y la utilización de menores de dieciocho años. Incorpora la organización internacional dedicada al narcotráfico, con previsión específica para sus jefes u organizadores. Y tipifica la tenencia y la portación de armas de uso civil y de guerra sin la debida autorización legal, junto con el tráfico ilegal de armas. Se recepta, además, la doctrina del fallo “Arriola”: la tenencia para consumo personal no será punible cuando las circunstancias así lo sugieran y no hubiere trascendido el ámbito de la privacidad.
La delincuencia económica no solo lesiona la economía nacional e internacional: genera la pérdida de confianza en el sistema y graves pérdidas al Estado. La organización empresaria produce una escisión entre quien decide y quien ejecuta, y esa división del trabajo dificulta la individualización de los responsables. Por eso el proyecto no se limita a describir conductas: interviene sobre las reglas de imputación.
Consolida la autonomía típica del lavado de activos y mantiene la punición del autolavado, lo que permite investigar la faceta patrimonial en paralelo con el delito principal y alcanzar a todos los niveles de la organización. En materia de corrupción -intersección entre el crimen, la política y el sector privado-, y sobre la base de las recomendaciones de la OCDE y de las Convenciones Interamericana (Ley 24.759) y de las Naciones Unidas (Ley 26.097) contra la Corrupción, amplía la jurisdicción universal e introduce el principio de nacionalidad pasiva. Incorpora la cláusula de actuar en lugar de otro, que evita la atipicidad cuando la conducta la ejecuta un sujeto distinto de aquel a quien la ley exige calidades especiales.
Consagra la responsabilidad de las personas jurídicas en línea con la Ley 27.401, donde los programas de integridad -compliance- pasan a ser centrales. Y amplía el decomiso a todo bien que sea instrumento, producto o ganancia del hecho, cualesquiera sean sus transformaciones, con decomiso sin necesidad de condena en delitos de lesa humanidad, terrorismo, narcotráfico, corrupción y contra el orden económico y financiero. El objetivo es claro: que el dinero mal habido vuelva a las arcas del Estado.
La criminalidad compleja no se agota en esos frentes. La trata de personas es uno de los delitos generadores de fondos por excelencia y su investigación patrimonial debe correr en paralelo con la del lavado; junto con los secuestros extorsivos, integra el catálogo de investigaciones complejas (Leyes 25.742 y 26.364). El contrabando y los delitos tributarios son de estructura típicamente empresaria: nuestro ordenamiento ya admite allí la responsabilidad de la persona jurídica y el actuar en lugar de otro, criterios que la reforma generaliza y lleva a la parte general del Código. El soborno transnacional involucra funcionarios de otro Estado u organizaciones públicas internacionales, y por eso se define qué debe entenderse por funcionario público extranjero.
Los delitos contra la administración pública -cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito, abuso de autoridad, prevaricato y encubrimiento- protegen el desenvolvimiento regular y legal de los órganos del Estado. Y los delitos ambientales, societarios y contra la seguridad en el trabajo están enormemente condicionados por el derecho penal de la empresa, donde el problema es siempre el mismo: la distancia entre quien decide y quien ejecuta.
Todas estas modalidades comparten un rasgo: son de investigación compleja. Determinar qué ocurrió y quiénes fueron los responsables difícilmente se logre con los métodos tradicionales de prueba. Por eso el proyecto prevé la figura del colaborador eficaz como régimen único para narcotráfico, terrorismo y su financiamiento, secuestros, trata de personas, soborno transnacional y defraudación al Estado, cuando el autor o partícipe brinde información precisa, comprobable y verosímil.
Su función es actuar como fuente de información, no como órgano de prueba. Y su eficacia depende de la protección del colaborador y de su familia (Ley 25.764): el temor es el instrumento más poderoso de las organizaciones criminales y, sin protección estatal, nadie colabora.
La criminalidad organizada, informática, terrorista y económica no es un catálogo de fenómenos aislados. Es una misma lógica: estructuras que se organizan, se financian y se aprovechan de la distancia entre quien decide y quien ejecuta, entre el lugar del hecho y el lugar del daño. Frente a esa lógica, un Código Penal pensado para el conflicto individual llega tarde.
El nuevo Código Penal ofrece una respuesta de otro orden: identifica esas conductas, les da nombre y las declara delito; corrige las reglas de imputación para alcanzar a quien decide y no solo a quien ejecuta; y provee herramientas concretas para desarticular organizaciones y recuperar los bienes en favor del Estado. Pero la norma es apenas la condición necesaria: la aplicación efectiva decide el resultado.
De lo que se trata, en definitiva, es de terminar con la impunidad en materia de criminalidad compleja. De evitar, como se ha dicho con razón, que “la ley condene con constancia y ansia a quien roba una gallina de una estancia, y se vuelva floja, flaca y fina con quien robe la estancia y la gallina”.
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