Libertad, ilicitud y prohibición
La ilicitud y la prohibición son dos categorías jurídicas frecuentemente consideradas sinónimas pero que tienen fundamentos filosóficos y jurídicos distintos, con consecuencias prácticas trascendentales y que no deben equipararse.
Un acto ilícito es en esencia, contrario a la condición humana y a sus derechos inalienables: libertad, vida, integridad física, propiedad. Su antijuridicidad no deriva de que una ley los prohíba sino de su naturaleza dañina, que no es creada sino reconocida por la ley.
Los actos prohibidos son esencialmente inocuos y hasta positivos, pero los ordenamientos jurídicos los vedan por razones de oportunidad, mérito, conveniencia o interés público. Son actos que, si no hubiese una prohibición legal, estarían permitidos y protegidos por las leyes. En ellos, el autor no actúa contra otros individuos sino que va por un camino que no tiene la protección del derecho.
Aclaremos que los actos esencialmente lícitos jamás deben calificarse de ilícitos por quien los lleva a cabo: un acto lícito para la generalidad de los individuos no se convierte en ilícito cuando es llevado a cabo por quien lo tiene prohibido por cuestiones de forma, mérito o conveniencia. Solo es un acto prohibido.
El principio medular es que el ejercicio de la libertad debe ser siempre respetado, protegido y promovido por el orden institucional, legal y judicial. Es un principio que fue respetado durante siglos pero que casi cayó en desuso en el siglo XX: todo lo que no está específicamente prohibido, está permitido.
Durante los últimos 100 años los legisladores, jueces y gobiernos han sistemática e innecesariamente retaceado libertades lícitas, prohibiéndolas. Tras la Ira Guerra Mundial comenzaron prohibiciones de cada vez más actividades. Esa tendencia paternalista se acentuó tras la crisis de 1929 y entró en éxtasis luego de la II Guerra Mundial. Hoy, 80 años después, se siguen retaceando injustificadamente libertades de todos nosotros.
Argentina tiene una regla constitucional clarísima: nuestra libertad e iniciativa están primero y solo pueden ser limitadas por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero sin alterarlas. El núcleo de nuestra Constitución es la libertad de las personas, no la del Estado. Su art. 28 establece esa regla de manera infranqueable, usando una palabra que dispara la protección ante el menor acoso: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”
La vocación estatista del siglo XX redujo ese principio casi a letra muerta, a grado tal que el kirchnerismo derogó el muy liberal Código Civil de Vélez Sársfield y dictó un Código Civil y Comercial estatista. Para peor, tenemos un Código de Procedimientos Administrativos done el silencio niega derechos al ciudadano. Y sobreviven normas y prácticas tributarias abusivas y confiscatorias.
Entregamos nuestra libertad no a un Estado Omnisciente sino a otras personas de carne y hueso, que deciden qué podemos ser y hacer. Semejante dominio no puede concederse con la generosidad con la que lo fue en el siglo XX.
Todas las actividades humanas que respeten el proyecto de vida del prójimo y los principios de no agresión, defensa del derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, los mercados libres y la cooperación social, son intrínsecamente lícitas y no deben ser innecesariamente prohibidas o alteradas, salvo cuando causen daño a terceros.
Por eso, las prohibiciones deben ser decididas por el legislador con extrema prudencia y carácter restrictivo, porque siempre implican un menoscabo de la libertad humana. Por definición, toda restricción al libre albedrío que no sea para evitar que se mate, se robe o se dañe a otro, lesiona derechos constitucionales y en caso de duda debe estarse por la permisión y no por la prohibición.
La hazaña libertaria de Javier Milei se evidencia a través del Ministro de Desregulación Federico Sturzenegger, que diariamente revela y suprime infinitud de limitaciones que antes aceptamos con mansedumbre ovina.
La conclusión es simple y exigente: la libertad humana es la regla y la prohibición, una excepción. Normas y jurisprudencia deben reconstruirse sobre esa premisa y no sobre su inversa. Recuperar ese principio no es una tarea académica: es la condición para que los argentinos podamos desplegar nuestro enorme potencial sin pedir permiso.
Alejandro Fargosi es abogado y Diputado Nacional (LLA). M. Florencia Anhielo es abogada.
Recibí en tu mail todas las noticias, historias y análisis de los periodistas de Clarín
