Para disfrutar los contenidos de Clarín es necesario que actives JavaScript en tu navegador.
Al inicio de la acusación en el juicio de Núremberg, el fiscal estadounidense Robert H. Jackson lanzó una advertencia memorable ante el Tribunal Militar Aliado que tuvo a su cargo quizás el proceso penal más importante de la historia: “Nunca debemos olvidar que el registro sobre el cual hoy juzgamos a estos acusados es el registro sobre el cual la historia nos juzgará mañana. Pasarles a estos acusados un cáliz envenenado es ponerlo también en nuestros labios”. Ya que este año se cumple el octogésimo aniversario del veredicto es un buen momento para hacer un balance.
El derecho penal internacional actual, cuyas raíces se remontan orgullosamente hasta Núremberg, ha venido propagando con bastante éxito el tóxico del cáliz. Basta con recordar que el eslogan del juicio de Núremberg fue: nullum crimen sine poena (ningún crimen sin pena), en lugar de la que hasta el momento del juicio había sido la máxima característica del derecho penal moderno: nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia (ningún crimen, ninguna pena, sin ley previa).
De hecho, los juristas Hersch Lauterpacht y Raphael Lemkin se han vuelto famosos por haber confeccionado dos delitos a la medida de los acusados: el crimen contra la humanidad y el genocidio respectivamente, si bien el segundo fue dejado de lado durante el proceso.
Un tercer delito en juego en Núremberg, alrededor del cual giró toda la acusación, fue el crimen de agresión. La persecución de este crimen también violó el principio de irretroactividad de la ley penal, ya que fue recién a partir del establecimiento de la ONU que la guerra dejó de ser una política pública de las naciones soberanas para convertirse en un delito.
Se suele invocar el Pacto Kellogg-Briand de 1928 para mostrar que la persecución penal del crimen de agresión en Núremberg no violó el principio de legalidad. Sin duda, el Pacto Briand-Kellogg de 1928 declaró ilegal la guerra, pero sin estipular castigo alguno en el caso de que la acción ilícita fuera cometida. Por lo tanto, se podría decir que a lo sumo la guerra se había convertido en ilegal, pero no todo lo que es ilegal es automáticamente un delito.
Los varios y serios déficits de la persecución penal en Núremberg—la violación del principio de legalidad, un tribunal ad hoc, la justicia de los vencedores, etc.—se supone que están atenuados debido a que los propios acusados tampoco habían tenido en muy alta estima las garantías penales mientras estuvieron en el poder. Como dice Carl Schmitt, contra el partisano hay que combatir como un partisano: a corsario, corsario y medio. Pero ese es el punto: el proyecto de desnazificación se inició con una política criminal típicamente nazi, es decir la violación del principio de legalidad.
En las antípodas del Juicio a las Juntas, la jurisprudencia argentina de lesa humanidad—fiel al derecho penal internacional—ha bebido hasta el fondo del cáliz envenenado de Núremberg, ya que la necesidad de luchar contra la impunidad se ha impuesto por sobre la prohibición de la irretroactividad de la ley penal e incluso por sobre la garantía penal de la cosa juzgada.
Como dice el voto del juez Petracchi en el fallo “Simón” de 2005, “obstáculo normativo” alguno se puede interponer en la persecución penal de los crímenes de lesa humanidad, ni siquiera la Constitución Nacional, cuyo art. 18 todavía estipula que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Se suele argumentar que la revolución legal llevada a cabo por la jurisprudencia argentina de lesa humanidad se debe a la incorporación del derecho penal internacional como resultado de la reforma constitucional de 1994.
Sin embargo, dicha reforma dejó intacto el actual art. 27 de la Constitución, el cual exige que los tratados internacionales “estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, como por ejemplo el principio de legalidad establecido por el art. 18, de lo cual es un recordatorio la segunda parte del art. 75, inc. 22 introducido por la reforma.
Otro países, como por ejemplo Alemania o España, si bien tuvieron que sufrir el nacionalsocialismo y el franquismo respectivamente, decidieron abstenerse de beber del cáliz de Núremberg ya que sus respectivas constituciones democráticas y fieles al Estado de derecho continental incluyen el principio de legalidad (en los arts.103, inc. 2, y 25, inc.1, de modo correspondiente), que impide la persecución retroactiva de los delitos de lesa humanidad o genocidio.
Ni siquiera la adhesión de ambos países a la Convención Europea de Derechos Humanos—cuyo art. 7, inc. 2, incluye la “cláusula Núremberg” que permite la persecución de los actos que sean considerados delictivos “según los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas”—ha hecho que sus tribunales hayan decidido dejar de lado sus propias constituciones.
Al momento de adherir a la Convención Europea de Derechos Humanos, Alemania incluyó una reserva en lo que atañe a la cláusula Núremberg, en el sentido de que siempre la aplicaría dentro de los límites de su propia Constitución.
Después de todo, los “principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas” que figuran en la Convención cumplen la misma tarea que el “sano sentimiento del pueblo” en el Código Penal Alemán de 1935: asegurarse de que ningún crimen quede impune, incluso a expensas de los derechos de los acusados. Como diría el gran filósofo del derecho H. L. A. Hart, algunas fosas nasales todavía pueden sentir un fuerte olor a derecho penal nacionalsocialista.
Andrés Rosler es Doctor en Derecho (Oxford). Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA. Investigador del CONICET.
Recibí en tu mail todas las noticias, historias y análisis de los periodistas de Clarín
